在建工程是法定可抵押财产之一。近年来，随着房地产开发企业融资需要增加，将在建工程作为抵押物的授信业务越来越多。然而，由于在建工程抵押与建设工程价款优先受偿权、商品房消费者物权期待权的权利冲突，在建工程抵押与房地产抵押衔接不畅等问题持续存在，将在建工程作为抵押物仍值得探讨。本文将对最高法裁判案例[（2022）最高法民终17号]进行分析，并作相关风险提示。

一、案情简介

2013年10月31日，B公司与甲银行签订《人民币资金借款合同》；同日，A公司与甲银行签订《抵押合同》，将其合法拥有的土地使用权、位于哈尔滨市松北区xx小区xx座xx楼xx号公寓（合计590套）在建工程为前述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记；11月15日，甲银行向哈尔滨市房产住宅局北分局出具同意A公司办理预售手续的同意函；12月20日，A公司取得商品房预售许可证。2014年10月4日，A公司为抵顶工程款将已抵押给甲银行的案涉房屋出售给李某某，后李某某将其转售给于某某；10月9日，于某某与A公司签订《商品房买卖合同书》，A公司向于某某出具了购房款全额的商品房销售预收款专用票据。同日，于某某交纳了物业等费用。经哈尔滨市不动产登记中心查询，于某某名下无房屋信息。

之后，甲银行因与B公司、A公司金融借款纠纷诉至法院，法院判决甲银行有权以A公司享有的案涉房屋拍卖、变卖、折价后所得价款优先受偿。因A公司未履行生效判决，甲银行申请执行。执行期间，于某某以案外人身份提出执行异议，法院中止案涉房屋的执行，甲银行不服，提起执行异议之诉。

二、争议焦点分析

本案争议焦点为：于某某对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。

一审法院审理认为，A公司与于某某签订的《商品房买卖合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同是否联机备案非买卖合同生效要件，应认定为有效。前述合同及房款、物业费等票据记载的时间均早于法院查封时间。案涉房屋抵顶工程款后李某某又将其转售给于某某，A公司为于某某开具了房款收据，故应视为A公司认可于某某已交付了全部购房款。虽然于某某购房的形式系通过以房抵款的方式实现，并不影响于某某对登记在被执行人A公司名下的商品房提出异议的权利。经查询，于某某名下无房屋信息。故于某某对案涉房屋提出的异议符合《执行异议和复议规定》第二十九条之规定，应认定于某某对案涉房屋享有的消费者物权期待权，足以排除强制执行。

A银行不服，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

三、银行实务法律风险提示

关于在建工程抵押，由于法律规定较为概括，各地政策不一致，加之实践操作不规范，将其作为抵押物时需重点关注以下内容：

（一）建设工程价款优先受偿权与抵押权人优先受偿权的冲突

关于建设工程价款优先受偿权，《民法典》第807条延续了《合同法》第286条之规定，赋予了建设工程价款债权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，目的是对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“建设工程施工合同司法解释（一）”）第36条之规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权。

为避免上述冲突，有的银行会要求在建工程承包人出具书面承诺放弃优先受偿权。关于此种承诺的效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“建设工程施工合同司法解释（二）”）第23条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”也就是说，承包人的建设工程价款优先受偿权作为一种法定财产权利，其有权放弃。但是，如果该放弃行为损害了建筑工人的利益，该放弃承诺很可能不被法院认可。

一旦发生上述冲突，银行抵押权人应重点审查主张建设工程价款优先受偿权的主体是否适格，其主张的金额是否超过了优先受偿的范围。关于建设工程价款优先受偿权的主体，根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第17条之规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有建设工程价款优先受偿权。据此，转包合同和分包合同的承包人、承包非主体工程的承包人均不享有建设工程价款优先受偿权。另外，因建设工程价款优先受偿权制度的初衷是为了保护农民工等建筑工人的工资权益，故建设工程的勘察人和设计人不享有建设工程价款优先受偿权。关于建设工程价款优先受偿的范围，《建设工程施工合同司法解释（二）》第21条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”据此，利息、违约金、损害赔偿金不在建设工程价款优先受偿范围内。

（二）商品房消费者房屋交付/价款返还请求权与建设工程价款优先受偿权、抵押权人优先受偿权的冲突

近期，最高法发布《关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）该《批复》第二条规定：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”第三条规定：“在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”据此，不论是商品房消费者的房屋交付请求权还是价款返还请求权，均优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权人优先受偿权。

为避免上述冲突，长春市房产部门禁止设有在建工程抵押的预售商品房办理联网备案。即，如果房屋上设有在建工程抵押，开发商就无法出具带有备案编号的商品房买卖合同。如果开发商想将房屋出售给消费者，需要先解除抵押之后，才能通过联网备案系统出具带有备案编号的商品房买卖合同，进而将房屋出售给消费者。

然而，《执行异议和复议规定》第29条规定的是“已签订合法有效的书面买卖合同”，根据上述案例，合同是否联机备案不影响合同效力。在《中国信达资产管理股份有限公司甘肃省分公司、毛某某等申请执行人执行异议之诉民事二审判决书》中，法院认为商品房消费者与开发商签订的《住宅认购协议》具备商品房买卖合同的主要内容，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效的商品房买卖合同，从而支持了商品房消费者的执行异议。

因此，为有效避免商品房消费者房屋交付/价款返还请求权与抵押权人优先受偿权的冲突，银行抵押权人不能仅依靠房产部门的联网备案限制，还应在抵押合同中明确约定，如果开发商将已抵押的商品房未经银行同意解押即以以房抵工程款等方式出售给他人的，构成违约，银行有权要求开发商提前还款或补充等值抵押物。另外，银行业务人员应通过密切关注开发商账户资金流动情况、现场勘察等方式，及时掌握在建工程进展和商品房预售情况。

（三）在建工程抵押与房地产抵押的衔接

《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款规定：“以预售商品房或在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”前述规定较为概括，实践中经常遇到的问题是，不动产部门要求先解除在建工程抵押，然后才能办理房地产权属证书，进而重新办理房地产抵押登记。在解除在建工程抵押、重新办理房地产抵押期间，会不会发生抵押悬空的情况？开发商会不会将房地产抵押给第三人损害原在建工程抵押权人的权益？

为避免在建工程抵押注销后房地产抵押办理前产生的风险，银行可在抵押合同中约定，如果出现在建工程抵押不能自动转为房地产抵押的，开发商应提供阶段性担保。同时，在完成房地产初始登记后，及时办理房地产抵押登记。

综上，银行在叙做以在建工程作为抵押物的授信业务时，应预先向当地房产部门了解商品房预售是否需先解除在建工程抵押，在建工程竣工后能否自动转为房地产抵押等情况。另外，银行应通过要求承包人出具放弃承诺、开发商提供阶段性担保、明确约定相应违约责任等方式避免或降低上述风险造成的信贷损失。

★文/中国银行吉林省分行  聂亚莉