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不良资产证券化中的相关法律问题探析

★文/九台农商银行 吴春玉
根据《不良金融资产处置尽职指引》(银监发〔2005〕72号)文件精神,“金融不良资产”是指银行业金融机构和金融资产管理公司经营中形成、通过购买或其他方式取得的不良信贷资产和非信贷资产,如:不良债权、股权和实物类资产等。广义不良资产主要包括银行持有的次级、可疑及损失类贷款,金融资产管理公司收购或接收的不良金融债权,以及其他非银行金融机构持有的不良债权。狭义的不良资产仅指银行、金融资产管理公司持有的不良债权,本文中的不良资产系狭义的概念。不良资产证券化是指以不良资产所产生的现金流作为偿付基础,发行资产支持证券的业务过程。法律问题无处不在,在不良资产证券化过程中同样如此。笔者拟在本文就相关法律问题试做探析。
不良资产证券化过程中债权转让的问题
不良资产证券化过程中,发起人将与拟证券化资产有关的权益和风险一并转移给SPV,真实出售是能否实现破产隔离的关键。一般而言,商业银行持有的不良资产批量10户以上只能转让给东方、长城、华融、信达四大国有资产管理公司以及经核准的地方管理公司(AMC),其法律依据为《金融企业不良资产批量转让管理办法》:“批量转让是指金融企业对一定规模的不良资产(10户/项以上)进行组包,定向转让给资产管理公司”,而且最高人民法院有关司法解释赋予金融资产管理公司(AMC)一系列特殊化法律待遇,不良资产证券化的过程需向SPV进行债权转让,在此存在一定的法律问题。当然,笔者也观察到部分商业银行已经比较普遍的直接向非金融机构社会投资者转让不良资产或者通过金融资产管理公司(AMC)再行转让给非金融机构投资者,但鉴于金融资产管理公司(AMC)的特殊化法律待遇,实践中会碰到诉讼主体变更难、执行主体变更难等一系列问题。
依据《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》(银办函〔2001〕648号)的规定:“由于金融业是一种特许行业,金融债权的转让在受让对象上存在一定的限制……由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可,商业银行不得将其债权转让给非金融企业。”该规定中“具有贷款业务资格的金融机构”是否包含SPV(作为代表的信托机构),笔者仍存有一定的疑虑。同时《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》(银监办发〔2009〕24号)的规定:“对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定,转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。”上述两条规定存有一定的法律冲突。
结合笔者查阅及从事过的不良资产案例,商业银行直接向社会投资者转让不良资产的法院判决,如:(2012)浙杭商再终字第1号、(2014)沪一中民四(商)终字第454号等,部分判决中引用了上述两个规定,并说明依照银监办发〔2009〕24号的规定判决债权转让有效“符合情势变更的原则,也适应金融改革的方向”。故笔者认为,在不良资产证券化过程中,由商业银行向SPV(作为代表的信托机构)进行债权转让,并不违反相关法律规定。
不良资产证券化过程中诉讼主体及抵押权登记更的问题
一是最高人民法院《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第三条规定:“金融资产管理公司转让、处置已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权时,人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请,裁定变更诉讼或者执行主体”,根据该规定债权转让后可以变更诉讼主体,但该司法解释仅适用于金融资产管理公司(AMC),并不能进行扩大的法律解释。笔者认为,在不良资产证券化过程中债权转让后SPV(作为代表的信托机构)是否有权进行诉讼有一定的法律不确定性,已经发行的建元(2008-1)重整资产支持证券采用信达资产管理公司作为资产服务顾问,不良资产处置的实践中不良贷款出表后一般都采用了反委托方式即诉讼中仍以原有债权人商业银行的名义进行诉讼清收,但笔者认为信达资产管理公司或者商业银行此时并非债权的实际持有人,如作为诉讼主体仍存有法律瑕疵。
二是最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条:“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后,可以依法取得对债权的抵押权,原抵押权登记继续有效。”即:金融资产管理公司(AMC)受让债权后,依照法律规定无需进行抵押登记变更而仍然拥有抵押权,同样该司法解释也仅限于金融资产管理公司(AMC)。通常信贷资产证券化过程中,对于抵押登记的变更可以采用权利完善事件,在一定触发条件下变更抵押登记,但对于不良资产证券化,由于入池资产不良的性质,存续过程中有一定被查封的风险,在这种情况下权利完善事件触发后无法办理抵押变更登记,且一般均有出表的需要无法进行违约资产的置换赎回,因而在此存有一定的法律风险与瑕疵。
优先购买权的问题
最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第四条规定:“为了防止在通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失,相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。”鉴于上述规定,如果在不良资产证券化入池资产涉及国有资产时,需要谨慎处理以避免违反上述规定。
在先查封法院与优先受偿债权
实践中,不良资产处理中常存在一个法律问题,如抵押权人为商业银行但资产查封的首封人为其他债权人这个问题,根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第91条的规定,在先查封法院与优先受偿债权往往有一定的冲突。最早浙江地区法院对此进行过探索,上海高级人民法院也曾下发《关于在先查封法院与优先受偿债权执行法院处分查封财产有关问题的解答》,规定在一定限度内赋予享有抵押权商业银行所在人民法院处分抵押财产的权利,但实践中推动处置权移交过程中普遍需要商业银行与首封债权人让渡部分拍卖款,此情况会导致现金流一定程度的不确定性。
鉴于上述最高院的执行规定,在不良资产证券化入池资产涉及在先查封法院与优先受偿债权问题时,需要谨慎进行尽职调查确定是否作为入池资产。

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