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最高额担保合同中的两个法律疑难问题详解

★文/九台农商银行 吴春玉
   最高额担保是银行业金融机构在担保贷款业务中比较常用的担保类型,因为其具有一次担保长期使用,方便实用,节省人力物力财力的优点,所以广受信贷人员和借款人、担保人的喜爱。但是,因为最高额担保业务办理过程中涉及的一些具体法律疑难问题,又使得该种担保方式充满了各种陷阱和法律风险。鉴于此,笔者拟在本文就相关法律疑难问题及法律风险试做分析探讨。
一、最高额担保合同中最大的法律风险及规避措施
银行业使用的最高额担保合同中,通常这样约定:“本合同的担保范围为最高主债权本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用(诉讼费、拍卖费、公告费、送达费、公证费、律师费、差旅费等)。”同时又约定:“本合同约定的担保责任最高限额为人民币xxx元(主债权——贷款本金的数额)。” 
这样的约定不仅画蛇添足,而且自相矛盾,尤其是对银行本身极为不利,相当于银行“搬起石头砸了自己的脚”。因为在司法实践中,法院在审理含有上述条款的最高额担保合同纠纷案件时,往往认定担保债权的最高限额仅仅为主债权贷款本金的数额,贷款利息等均不予保护,这样就会使银行的合法权益遭受重大损害。 
那么,法院为什么会这样认定,其依据又是什么呢?其依据为合同法第四十一条(对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。)法院依据该条款作出不利于格式条款提供方,也就是银行的解释是于法有据的。
有鉴于此,银行在最高额担保合同中可以这样约定:
1.担保人所担保的本金余额的最高限额为:(币种)人民币 xxx ,(大写金额)人民币 xxx元。其具有以下含义:本金余额最高限额仅为主债权本金的最高限额,在本金不超过上述限额的前提下,在本合同约定的担保范围内,担保人均同意承担担保责任。 
2.本合同的担保范围为:最高主债权本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用(诉讼费、拍卖费、公告费、送达费、公证费、律师费、差旅费等)。
这样一来,以上的法律风险就可以有效规避。
二、最高额抵押贷款中的“脱保”风险及规避措施
在最高额融资或循环类贷款中,借款人与银行签订借款合同和最高额抵押合同并依法登记后,在合同规定的额度和期限内,可多次或反复使用该贷款额度。贷款首次发放后,借款人想再次申请提款的,不必重新办理抵押登记手续,若为公司贷款,则只需提出提款申请并提供相应的用途证明,若为个人贷款,借款人则可通过电子银行自助放款,无需前往柜台办理放款手续,更无需提供任何材料。
这种贷款模式,对借款人而言,可以从经济上和时间上降低其融资成本,通常而言,办理一笔公司贷款需要较长时间,而通过签订最高额融资合同,将大量的基础性工作放在首次放款时完成,此后在最高融资限额内申请提款,则手续简便许多,若为个人贷款,通过随借随还功能,能最大限度地帮助借款人节省利息支出。
然而,当借款人为其贷款提供的是抵押担保时,银行可能面临丧失优先受偿权(脱保)的风险。在个人贷款中,除了首次柜面放款时,借款人需提供不动产查档证明外,其后的合同有效期内均无需再次提供其不动产权查档证明,银行亦无法得知抵押物是否被查封。
虽然《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定:人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的,应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人,但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的,受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。但是,由于部分法院在采取财产保全和查封、扣押手续时往往直接对房地产等抵押物采取封条查封形式,未到产权登记部门办理相关登记;或只通知抵押物产权登记部门协助执行但未主动告知抵押权人,抵押权人难以从执行部门得到相关信息。
那么,有的银行业一线的信贷人员就要问了:如果借款人在其抵押物被查封后,自主通过电子银行发放一笔新的贷款,就该笔新发放的贷款,银行是否仍然能按照最高额抵押合同的约定享有优先受偿权;若为公司类贷款,银行在不知道抵押物被查封的情况下向借款人再次发放的贷款能否享有优先受偿权呢?
答案是:不能。因为我国《物权法》第二百零六条第四项已经明确规定:抵押财产被查封、扣押时,抵押权人的债权确定。根据这一规定,无论银行是否知晓抵押物被查封、扣押的情况,在查封、扣押抵押物之后发生的债权一律不在最高额抵押担保的范围之内。这就是本文所讨论的“脱保”风险。
既然最高额抵押担保的最高额融资或循环类贷款可能面临因抵押物被查封而发生“脱保”的风险,那么银行业金融机构应该如何来规避呢?笔者认为,银行业金融机构可以从以下几个方面来应对:
1.可以在最高额抵押合同中约定,抵押人对抵押物被查封有告知抵押权人的义务,如果抵押人明知抵押物被查封不履行告知义务的,抵押人即构成违约,届时抵押人将在抵押担保的范围内对全部债务承担连带保证责任,如果借款人与抵押人为同一主体,还可采取宣布贷款提前到期而提前收回贷款方式维护权益。
2.作为抵押权人,银行要充分行使法律赋予的权利,关注最高额抵押合同生效后企业的涉诉情况和抵押物变化情况。贷款发放前,银行应向抵押权登记部门进行详细查询,以确保最高额抵押物未被法院查封、扣押。为避免抵押悬空,客户经理在每一次发放贷款时,应到现场及登记部门了解担保物权属状况,如出现异常情况,就不应再发放贷款或提供其它任何授信业务。一旦银行发现抵押物被查封、扣押,或收到人民法院查封、扣押通知后,应立即与客户协商,要求客户提供新的担保物,或宣布贷款提前到期,以规避风险。
3.还可以要求借款人在每次申请提款时提供放款当日的抵押物查档证明,实时查看抵押物是否被查封,从而做出是否放款的决定。     
4.办理个人贷款时,根据客户具体情况,确定是否取消电子银行自助放贷功能,且不得循环。

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